Субъекты рекламной деятельности и их правовой статус.
1) рекламодатель – лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы.
2) рекламопроизводителъ – лицо, осуществляющее полное или частичное приведение рекламной информации к готовой для распространения форме.
3) рекламораспространитель – лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени, и иными способами.
Функции одного или нескольких участников рекламной деятельности могут совпадать в одном лице. В роли рекламодателей, рекламолроизводителей, рекламораспространителей могут выступать юридические лица и физические лица – индивидуальные предприниматели, поскольку на объявления физических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, действие вышеуказанного Закона не распространяется.
Права и обязанности субъектов рекламных отношений определяются законодательством о рекламе и договором.
Субъектом рекламных отношений являются также потребители рекламы, то есть юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них.
Правовой статус представляет собой установленное нормами права положение субъектов, совокупность их прав и обязанностей, определяемых всеми отраслями права.
Права и обязанности субъектов рекламной деятельности установлены различными нормативными актами, являющимися источниками разных отраслей права. В связи с этим следует различать конституционно-правовой, гражданско-правовой, административно-правовой статус субъектов рекламной деятельности и т.д.
Деятельность участников рекламного рынка связывается с реализацией рекламных работ, рекламных услуг и посредничества в них.
Рекламная деятельность как специфический вид предпринимательской деятельности проводится только коммерческими организациями на профессиональной основе и включает:
• создание, сбор, обработку, накопление, хранение, поиск, распространение и предоставление потребителю документированной информации;
• производство рекламной продукции (в том числе ручек, брелоков, блокнотов и т.п. с логотипом фирмы, эскизов, этикеток, образцов оригинальных пакетов, упаковки; изготовление рекламных фильмов);
• рекламные работы (оформление витрин, создание рекламных плакатов); рекламные услуги (презентации, брифинги, пресс-конференции, демонстрация или дублирование рекламных фильмов, размещение рекламы в СМИ; размещение наружной рекламы и рекламы на транспорте; привлечение спонсоров при проведении культурно-зрелищных и спортивных мероприятий).
Особенности правового регулирования отдельных способов рекламирования.
Статья 14. Реклама в телепрограммах и телепередачах
1. Прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.
2. При совмещении рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы реклама не должна:
1) занимать более чем семь процентов площади кадра;
2) накладываться на субтитры, а также надписи разъясняющего характера.
3. Общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа
4. Не допускается прерывать рекламой и совмещать с рекламой способом «бегущей строки» следующие телепередачи:
1) религиозные телепередачи;
2) телепередачи продолжительностью менее чем пятнадцать минут.
6. Не допускается прерывать рекламой, в том числе спонсорской рекламой, трансляцию агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах и телепередачах
8. Трансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования может прерываться рекламой, в том числе спонсорской рекламой, только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановок.
12. При трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи.
13. В телепередачах, транслируемых в соответствии с Федеральным законом от 13 января 1995 года N 7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации», распространение рекламы не допускается.
14. В телепрограммах не допускается распространение рекламы в дни траура, объявленные в Российской Федерации.
16. Требования не распространяются на:
1) размещаемую в телепрограммах информацию о телепередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу;
Новые требования к интернет-рекламе: ответы на вопросы
К марту 2023 г. завершился переходный период по внедрению требований к интернет-рекламе, которые были зафиксированы в ст. 18.1 Закона о рекламе. Эта статья устанавливает правила маркировки, учета рекламы и передачи информации о ней в Роскомнадзор (РКН) 1 .
Как накажут за нарушение новых требований?
Предполагалось, что после завершения переходного периода будут установлены штрафы для компаний, которые не направили через операторов рекламных данных (ОРД) в РКН информацию об интернет-рекламе и не получили идентификаторы. Однако такая ответственность все еще не предусмотрена.
Пока рекламораспространителя могут привлечь к ответственности за отсутствие пометки «реклама» и указания на рекламодателя по ст. 14.3 КоАП РФ 2 . В таком случае грозит штраф в размере от 100 тыс. до 500 тыс. руб.
14 апреля 2023 г. в Госдуму внесли законопроект (№ 337373-8), который предусматривает введение ответственности с учетом новых требований Закона о рекламе. Так, ст. 14.3 КоАП РФ планируют пополнить новыми составами.
- Неисполнение обязанностей по предоставлению информации об интернет-рекламе, обеспечению такого предоставления или нарушение сроков: штраф для граждан – до 30 тыс. руб., для должностных лиц – до 100 тыс. руб., для компаний – до 500 тыс. руб.
- Распространение рекламы в Интернете без идентификатора, присвоенного ОРД, или нарушение правил его размещения: штраф для граждан – до 100 тыс. руб., для должностных лиц – до 200 тыс. руб., для компаний – до 500 тыс. руб.
- Неисполнение ОРД обязанности по передаче предоставленной информации об интернет-рекламе: штраф для должностных лиц – до 200 тыс. руб., для компаний – до 700 тыс. руб.
Но пока что законопроект не дошел даже до первого чтения.
Как выбрать оператора рекламных данных?
В октябре 2022 г. РКН утвердил список из семи ОРД, которые сейчас осуществляют учет рекламы и присваивают ей идентификаторы, а после размещения передают сведения о рекламе и цепочке ее распространения в единый реестр интернет-рекламы (ЕРИР).
Вот эти операторы:
- «Лаборатория разработки» (Сбер);
- «Яндекс Оператор Рекламных Данных» («Яндекс»);
- «ВК Рекламные Технологии» (VK);
- «ОЗОН ОРД» («Озон»);
- «МедиаСкаут» (МТС);
- «Первый ОРД» («Вымпелком»);
- «ОРД-А» («Амбердата»).
Выбор ОРД зависит от того, где и какую рекламу планируется разместить. Например, если она появится в «Яндекс.Директ» и «ВКонтакте», то операторами без специального обращения выступят «Яндекс Оператор Рекламных Данных» и «ВК Рекламные Технологии». Если же реклама размещается на площадках, которые не принадлежат компаниям из вышеупомянутого списка РКН, то необходимо обращаться в те ОРД, которые принимают данные от этих рекламных систем.
Рекламодатель и рекламораспространитель могут работать с любым ОРД или сразу с несколькими на свой выбор. Законом о рекламе это не запрещено. К тому же если реклама размещается у разных операторов рекламных систем, то для передачи информации о ней будут использоваться и разные ОРД. Такой подход подтверждает РКН 3 .
Кто должен передавать информацию в единый реестр интернет-рекламы?
Рекламодатель может сделать это сам через ОРД, который передает данные в ЕРИР как «обязательный посредник». Также он вправе возложить обязанность по передаче информации ОРД и в ЕРИР на рекламораспространителя. В этом случае в договоре с ним надо четко прописать такую обязанность.
Какая информация будет считаться интернет-рекламой?
К интернет-рекламе применяется тот же подход, что и к внесетевой. Так, рекламой является распространение информации любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Но при условии, что такая информация:
- адресована неопределенному кругу лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламы и стороны правоотношений по реализации объекта рекламирования;
- указывает на объект рекламирования (товары, услуги и др.) и направлена на привлечение к нему внимания, формирование или поддержание интереса к объекту и его продвижение на рынке;
- ориентирована на потребителей из России, т.е. составлена на русском языке с указанием цен в рублях 4 .
В любом случае ФАС будет решать, является ли информация рекламой, исходя из ее содержания и обстоятельств размещения.
Будет ли афиша или статья о предстоящем мероприятии рекламой?
Закон о рекламе не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие основной целью продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой 5 .
Афиша не будет считаться рекламной, если носит лишь информативный характер и не направлена на привлечение внимания к конкретному мероприятию. Краткая информация о предстоящих событиях в обзорных материалах не является рекламой, поскольку не позволяет выделить одно мероприятие из множества других и сформировать к нему интерес.
Статья о мероприятии может быть определена как справочно-информационная, если она подготовлена не для продвижения объекта рекламирования на рынке. При этом под требования Закона о рекламе подпадают рекламные материалы, выпущенные под видом информационной продукции.
Информация о мероприятии, даже если оно бесплатное, может быть признана рекламой при условии, что она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к этому мероприятию.
Объявление – реклама?
Объявление – это сообщение, извещение о чем-либо. Будет ли оно признано рекламой, зависит от контекста. Закон о рекламе не распространяется на объявления граждан и компаний, не связанные с предпринимательской деятельностью, – например, на хрестоматийные объявления граждан «Продам гараж».
Не относятся к рекламе однотипные сведения о товарах и услугах на классифайдах – «Авито», «ЦИАН» и др. Сведения на таких сайтах предназначены для информирования посетителей о возможности и условиях приобретения товаров и услуг, а не для формирования и поддержания интереса к ним 6 .
В каких случаях пресс-релиз считается рекламой?
Отнесение пресс-релиза к рекламе зависит от его содержания. Если целью пресс-релиза является только описание предстоящего мероприятия, то это не реклама. То же касается и пост-релизов о прошедших событиях.
Но когда текст содержит призывы к покупке билетов, товаров или услуг, участию в акции либо когда он перегружен положительной эмоционально окрашенной информацией – релиз может быть отнесен к рекламе. И неважно, распространяется материал возмездно или нет 7 .
Пример нерекламного релиза с сайта BIRCH LEGAL:
Является ли информация о партнерах на сайте рекламой?
Информация о партнерах, даже с изображением их товарных знаков, не является рекламой. Но при условии, что такая информация:
- размещена на специальной вкладке, посвященной описанию партнеров;
- не формирует интерес к партнерам и не направлена на продвижение их товаров или услуг;
- носит только справочно-информационный характер.
Важно, чтобы информация о партнерах была единообразной – не привлекала особого внимания к одному из них, не содержала избыточных положительных характеристик. Данное правило касается и ссылок на сайты партнеров – если они есть у всех и никто не выделяется, то это, скорее всего, не будет признано рекламой.
Когда упоминание о товаре – органичная интеграция, а не реклама?
Органичной интеграцией является упоминание товара и средств его индивидуализации, его изготовителя и продавца, которое уместно включено в научные, литературные и прочие произведения без цели привлечения интереса к этому товару. Такие интеграции не реклама.
Например, герой романа заказывает кофе в ресторане, но ни к бренду заведения, ни к торговому знаку напитка внимание читателя не привлекается.
Также органичной интеграцией будет бытовое использование блогером продуктов питания, посуды, одежды в своих видеороликах. При этом ФАС указывает: если блогер рассказывает о товаре в необычной для него манере, подробно описывает положительные характеристики товара и где его купить, то это уже реклама 8 .
Будет ли рекламой подборка товаров на маркетплейсе или в поисковике?
Если товар не выделяется специально в общей выборке или «меню» товаров, то сведения о нем не реклама 9 . Такая логика легла в основу законопроекта, который предлагает не считать рекламой информацию о товаре, его производителе и продавце, размещенную на маркетплейсе или выдаваемую поисковиками, если ее основной целью не является продвижение товара.
Главное, что при размещении таких сведений или выдаче результатов поискового запроса задача по формированию и поддержанию интереса к объекту не выполняется, поскольку однородная информация о множестве товаров не позволяет выделить один из них.
Но если на маркетплейсе или странице поисковой выдачи появляется информация, направленная на привлечение внимания к конкретному товару, то это реклама 10 . Например, так работают всплывающие баннеры.
Нужно ли маркировать рассылку рекламы по электронной почте?
Рассылка рекламы по электронной почте – это ее распространение по сетям электросвязи, а не путем размещения в Интернете 11 . Такая реклама не подпадает под новые требования ст. 18.1 Закона о рекламе, в том числе по маркировке. Она должна соответствовать «старым» требованиям, указанным в ст. 18 Закона о рекламе.
Нужно ли заново маркировать репост?
Все зависит от информации, которая содержится в материале, и целей его репоста.
Когда сделан репост рекламного материала, ФАС будет оценивать, направлен ли он на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Если репост сделан по договоренности с рекламодателем для увеличения просмотров, привлечения дополнительного внимания к товару и побуждения к его покупке, то репост надо маркировать. При этом неважно, оплачен ли он или были иные договоренности.
Однако репост может быть сделан исключительно в информационных целях. Например, чтобы показать новую разработку или привести общие сведения. Тогда, возможно, ФАС решит, что репост не подпадает под действие Закона о рекламе и маркировать его не надо.
1 Федеральный закон от 2 июля 2021 г. № 347-ФЗ в редакции Федерального закона от 14 июля 2022 г. № 326-ФЗ.
2 Часть 16 ст. 18.1, ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе.
3 40 вопросов Роскомнадзору о новом законе учета интернет-рекламы (AdIndex: https://adindex.ru/publication/opinion/right/2022/06/22/305028.phtml).
4 Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 2, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 30 июня 2021 г.
5 Пункт 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе.
6 Письмо ФАС от 25 сентября 2019 г. № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”». Разъяснения ФАС «Об информации в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет” по адресам: www.avito.ru, www.youla.ru» (разъяснения на сайте ФАС: https://fas.gov.ru/documents/b-n-7c31962a-c6b6-4403-9351-6c575ad2b04a).
7 Письмо Роскомнадзора от 14 ноября 2022 г. № 03-100982 «О рассмотрении обращения».
8 ФАС уточнила, какая информация признается рекламой (новость от 21 ноября 2022 г. на сайте ФАС: https://fas.gov.ru/news/32269).
9 Письмо ФАС от 25 сентября 2019 г. № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”».
10 Письмо ФАС от 25 сентября 2019 г. № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу рекламы в информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”».
Кто не может быть субъектом рекламы
Принят Государственной Думой 22 февраля 2006 года
Одобрен Советом Федерации 3 марта 2006 года
(В редакции федеральных законов от 18.12.2006 № 231-ФЗ, от 09.02.2007 № 18-ФЗ, от 12.04.2007 № 48-ФЗ, от 21.07.2007 № 193-ФЗ, от 01.12.2007 № 310-ФЗ, от 13.05.2008 № 70-ФЗ, от 27.10.2008 № 179-ФЗ, от 07.05.2009 № 89-ФЗ, от 27.09.2009 № 228-ФЗ, от 17.12.2009 № 320-ФЗ, от 27.12.2009 № 354-ФЗ, от 19.05.2010 № 87-ФЗ, от 27.07.2010 № 194-ФЗ, от 28.09.2010 № 243-ФЗ, от 05.04.2011 № 56-ФЗ, от 03.06.2011 № 115-ФЗ, от 01.07.2011 № 169-ФЗ, от 11.07.2011 № 202-ФЗ, от 18.07.2011 № 218-ФЗ, от 18.07.2011 № 242-ФЗ, от 21.07.2011 № 252-ФЗ, от 21.11.2011 № 327-ФЗ, от 20.07.2012 № 119-ФЗ, от 28.07.2012 № 133-ФЗ, от 07.05.2013 № 98-ФЗ, от 07.06.2013 № 108-ФЗ, от 02.07.2013 № 185-ФЗ, от 23.07.2013 № 200-ФЗ, от 23.07.2013 № 251-ФЗ, от 21.10.2013 № 274-ФЗ, от 25.11.2013 № 317-ФЗ, от 21.12.2013 № 375-ФЗ, от 28.12.2013 № 396-ФЗ, от 28.12.2013 № 416-ФЗ, от 04.06.2014 № 143-ФЗ, от 28.06.2014 № 190-ФЗ, от 21.07.2014 № 218-ФЗ, от 21.07.2014 № 235-ФЗ, от 21.07.2014 № 264-ФЗ, от 21.07.2014 № 270-ФЗ, от 04.11.2014 № 338-ФЗ, от 29.12.2014 № 460-ФЗ, от 29.12.2014 № 485-ФЗ, от 31.12.2014 № 490-ФЗ, от 03.02.2015 № 5-ФЗ, от 08.03.2015 № 50-ФЗ, от 03.07.2016 № 281-ФЗ, от 03.07.2016 № 304-ФЗ, от 05.12.2016 № 413-ФЗ, от 28.03.2017 № 44-ФЗ, от 29.07.2017 № 216-ФЗ, от 29.07.2017 № 218-ФЗ, от 31.12.2017 № 489-ФЗ, от 03.04.2018 № 61-ФЗ, от 03.07.2018 № 182-ФЗ, от 03.07.2018 № 183-ФЗ, от 29.07.2018 № 262-ФЗ, от 03.08.2018 № 325-ФЗ, от 30.10.2018 № 383-ФЗ, от 27.12.2018 № 514-ФЗ, от 27.12.2018 № 531-ФЗ, от 01.05.2019 № 89-ФЗ, от 01.05.2019 № 93-ФЗ, от 01.05.2019 № 100-ФЗ, от 02.08.2019 № 259-ФЗ, от 13.07.2020 № 202-ФЗ, от 31.07.2020 № 259-ФЗ, от 31.07.2020 № 296-ФЗ, от 31.07.2020 № 303-ФЗ, от 08.12.2020 № 415-ФЗ, от 30.04.2021 № 124-ФЗ, от 26.05.2021 № 150-ФЗ, от 11.06.2021 № 170-ФЗ, от 02.07.2021 № 347-ФЗ, от 30.12.2021 № 487-ФЗ, от 16.04.2022 № 106-ФЗ, от 28.05.2022 № 150-ФЗ, от 28.06.2022 № 232-ФЗ, от 14.07.2022 № 253-ФЗ, от 14.07.2022 № 286-ФЗ, от 05.12.2022 № 478-ФЗ, от 28.04.2023 № 178-ФЗ, от 13.06.2023 № 228-ФЗ, от 10.07.2023 № 302-ФЗ)
Глава 1. Общие положения
Статья 1. Цели настоящего Федерального закона
Целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. (В редакции Федерального закона от 03.06.2011 № 115-ФЗ)
Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона
1. Настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.
2. Настоящий Федеральный закон не распространяется на:
1) политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума;
2) информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;
3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний) , не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;
4) сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;
5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;
6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;
7) информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;
8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;
9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
3. Положения настоящего Федерального закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.
4. Специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
1) реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
2) объект рекламирования — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари) , на привлечение внимания к которым направлена реклама; (В редакции Федерального закона от 07.05.2009 № 89-ФЗ)
3) товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга) , предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
4) ненадлежащая реклама — реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;
5) рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
6) рекламопроизводитель — лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;
7) рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;
8) потребители рекламы — лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;
9) спонсор — лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности;
10) спонсорская реклама — реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре;
11) социальная реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства;
12) антимонопольный орган — федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы;
13) рекламная система — информационная система и (или) программа для электронных вычислительных машин, которые предназначены и используются для организации распространения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» рекламы посредством принадлежащих третьим лицам информационных ресурсов (сайтов в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», страниц сайта в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», информационных систем и (или) программ для электронных вычислительных машин) ; (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 30.04.2021 № 124-ФЗ)
14) оператор рекламной системы — лицо, осуществляющее деятельность по обеспечению функционирования рекламной системы; (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 30.04.2021 № 124-ФЗ)
15) прогнозные значения объемов распространения социальной рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» — значения объемов, способы, формы и средства распространения социальной рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», определяемые в соответствии с пунктом 3 части 310 статьи 10 настоящего Федерального закона в целях организации ее распространения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» оператором социальной рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в пределах установленного частью 3 статьи 10 настоящего Федерального закона объема. (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 30.04.2021 № 124-ФЗ)
Статья 4. Законодательство Российской Федерации о рекламе
Законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.
Статья 5. Общие требования к рекламе
1. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
2. Недобросовестной признается реклама, которая:
1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;
3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;
4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
3. Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:
1) о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;
2) о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;
3) об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
4) о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;
5) об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;
6) о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;
7) об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;
8) о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;
9) об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;
10) о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;
11) о результатах исследований и испытаний;
12) о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
13) о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;
14) об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;
15) о правилах и сроках проведения конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии; (В редакции Федерального закона от 28.12.2013 № 416-ФЗ)
16) о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;
17) об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;
18) о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
19) о лице, обязавшемся по ценной бумаге;
20) об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.
4. Реклама не должна:
1) побуждать к совершению противоправных действий;
2) призывать к насилию и жестокости;
3) иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
4) формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц;
5) содержать информацию порнографического характера; (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 21.07.2011 № 252-ФЗ)
6) содержать информацию, пропагандирующую либо демонстрирующую нетрадиционные сексуальные отношения и (или) предпочтения, педофилию, смену пола. (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 05.12.2022 № 478-ФЗ)
5. В рекламе не допускаются:
1) использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;
2) указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;
3) демонстрация процессов курения табака или потребления никотинсодержащей продукции, в том числе с использованием устройств для потребления никотинсодержащей продукции, и потребления алкогольной продукции; (В редакции федеральных законов от 18.07.2011 № 218-ФЗ, от 31.07.2020 № 303-ФЗ, от 28.04.2023 № 178-ФЗ)
4) использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;
5) указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;
6) указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий; (В редакции федеральных законов от 23.07.2013 № 200-ФЗ; от 25.11.2013 № 317-ФЗ)
7) указание на то, что объект рекламирования может быть использован в целях искажения показаний приборов учета используемых воды, природного газа, тепловой энергии, электрической энергии. (Дополнение пунктом — Федеральный закон от 08.12.2020 № 415-ФЗ)
6. В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) , религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
7. Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
71. В рекламе товаров и иных объектов рекламирования стоимостные показатели должны быть указаны в рублях, а в случае необходимости дополнительно могут быть указаны в иностранной валюте. (Дополнение частью — Федеральный закон от 12.04.2007 № 48-ФЗ)
8. В рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам.
9. Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
10. Не допускается размещение рекламы в учебниках, учебных пособиях, другой учебной литературе, предназначенных для обучения детей по основным образовательным программам начального общего, основного общего, среднего общего образования, школьных дневниках, школьных тетрадях. (В редакции федеральных законов от 21.07.2011 № 252-ФЗ; от 02.07.2013 № 185-ФЗ)
101. Не допускается размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями Федерального закона от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», без указания категории данной информационной продукции. (Дополнение частью — Федеральный закон от 21.07.2011 № 252-ФЗ)
102. Не допускается распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2010 года № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем сто метров по прямой линии без учета искусственных и естественных преград от ближайшей точки, граничащей с территориями указанных организаций. (Дополнение частью — Федеральный закон от 21.07.2011 № 252-ФЗ) (В редакции Федерального закона от 01.05.2019 № 93-ФЗ)
103. Не допускается размещение рекламы на платежных документах для внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, в том числе на оборотной стороне таких документов. Положения настоящей части не распространяются на социальную рекламу и справочно-информационные сведения. (Дополнение частью — Федеральный закон от 03.04.2018 № 61-ФЗ)
Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция
Наличие конкуренции – один из показателей нормального развития экономики и производства. Вместе с тем там, где есть конкуренция, всегда может иметь место и недобросовестная конкуренция, которая законодательством не допускается и которую участники гражданского оборота вправе пресекать. Значительное количество нарушений законодательства о защите конкуренции совершается путем распространения ненадлежащей рекламы.
Теоретические аспекты
Понятия недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы, закрепленные законодательно, также во многом пересекаются.
Обратим внимание на то, что понятие «недобросовестная конкуренция», закрепленное в российском законодательстве [2], не содержит четкого перечня деяний, относимых к недобросовестной конкуренция. Действия, рассматриваемые как недобросовестная конкуренция, должны соответствовать в совокупности следующим признакам:
- должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
- должны противоречить российскому законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- причинили или могут причинить убытки конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Как видим, отнесение тех или иных деяний к недобросовестной конкуренции может основываться на понятиях добропорядочности, разумности и справедливости, представление о которых может быть субъективным, оценочным. Аналогичное по сути положение содержится в ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (далее – Парижская конвенция), которой, в частности, налагается запрет на всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.
Из разъяснений ВАС РФ следует, что при квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве недобросовестной конкуренции указанные выше положения Парижской конвенции должны быть обязательно учтены [3].
Отсылка законодателя к оценочным суждениям оставляет возможности для различного толкования действий участников хозяйственного оборота как со стороны их конкурентов, так и со стороны ФАС России, которые вольны самостоятельно определять понятия добропорядочности, разумности и справедливости.
Ненадлежащая реклама (недобросовестная и/или недостоверная) − это реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ. Сюда относится как несоответствие рекламы общим требованиям (например, ст. 5, 7 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», далее – Закон о рекламе), так и несоответствие рекламы специальным требованиям к рекламе товаров, услуг определенного вида (ст. 21–30 Закона о рекламе). Ненадлежащей (недобросовестной) признается в том числе реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции (подп. 4 п. 1 ст. 5 Закона о рекламе).
Статья 14 Федерального закона № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) указывает на действия, которые в числе прочих следует расценивать как недобросовестную конкуренцию, в частности: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. Все указанные действия, противоречащие законодательству о конкуренции, могут быть совершены и путем распространения ненадлежащей рекламы.
Обратим внимание, что не любая ненадлежащая реклама может расцениваться как акт недобросовестной конкуренции. Для квалификации рекламы как акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие факта причинения или возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам − конкурентам либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации. Все иные элементы недобросовестной конкуренции уже присутствуют в ненадлежащей рекламе: такая реклама противоречит законодательству РФ (т.е. Закону о рекламе), является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.
Вместе с тем любой акт недобросовестной конкуренции, который выражается в рекламе, уже представляет собой ненадлежащую рекламу (что логично, так как вряд ли реклама может даже формально являться надлежащей, если она используется для целей причинения вреда): например, признаки недобросовестной рекламы [4] и действия, которые названы Законом о защите конкуренции в качестве примеров актов недобросовестной конкуренции [5], практически совпадают, вплоть до того, что одним из оснований признания рекламы недобросовестной является то, что такая реклама признана актом недобросовестной конкуренции [6].
Реализация норм законодательства на практике
Решения последнего времени, принятые арбитражными судами и ФАС России в результате рассмотрения дел, связанных с недобросовестной конкуренцией и ненадлежащей рекламой, содержат различные основания признания тех или иных действий актами недобросовестной конкуренции и недобросовестной рекламы. Рассмотрим некоторые из них.
1. Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, предоставление неполной информации в рекламе товара или услуги
Распространением ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, можно считать как распространение подобных сведений о конкурентах, так и введение в заблуждение потребителей в отношении условий продажи товаров (предоставления услуг).
1.1. Распространение рекламы, содержащей ложные сведения о конкурентах
1.2. Распространение рекламы, содержащей неполную информацию о товарах (работах, услугах)
1.3. Реклама, призывающая не пользоваться услугами конкурентов
2. Введение в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара (услуг) или в отношении производителей (продавцов)
2.1. Распространение недостоверных сведений о продавце (производителе) товара, работы, услуги
2.2. Безосновательное позиционирование товара в качестве «товара № 1»
2.3. Реклама фирменного наименования, схожего до степени смешения с конкурентом, известным на рынке
3. Нарушение законодательства о конкуренции путем распространения рекламы на самовольно установленной рекламной конструкции
Содержащийся в ст. 14 Закона о конкуренции перечень запретов на совершение действий, относящихся к недобросовестной конкуренции, не является исчерпывающим. В связи с этим при оценке действий как нарушающих законодательство о конкуренции следует руководствоваться признаками, сформулированными в п. 9 ст. 4 указанного Закона, а также нормам Парижской конвенции.
Исходя из судебной практики, к действиям, не перечисленным в ст. 14 Закона о конкуренции, но являющимся недобросовестной конкуренцией, относится распространение рекламы на самовольно установленной рекламной конструкции. Данные действия, по мнению суда, не только нарушают ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе, но также способствуют получению преимущества по отношению к другим хозяйствующим субъектам, чем могут причинить этим субъектам убытки [7].
Реклама как форма недобросовестной конкуренции
Исходя из сложившейся на сегодняшний момент судебной практики, а также практики ФАС России, действия, нарушающие законодательство о рекламе (ненадлежащая реклама) и направленные на получение преимуществ перед другими лицами, в большинстве случаев признаются недобросовестной конкуренцией. Возможность причинения убытков конкурентам такими действиями презюмируется.
Поскольку любой акт недобросовестной конкуренции, выразившейся в распространении рекламы, расценивается как нарушение законодательства о рекламе, в этих случаях речь идет о нарушении двух законов: Закона о рекламе и Закона о конкуренции.
Вместе с тем в большинстве случаев нарушителей привлекают к ответственности на основании ст. 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». Это происходит в силу указания, содержащегося в ст. 14.33 КоАП РФ «Недобросовестная конкуренция», исключающего применение ответственности на основании данной статьи в случае, если в действиях лиц имеются признаки нарушения Закона о рекламе. Данное исключение сделано для того, чтобы избежать привлечения к ответственности дважды за одно и то же деяние.
Таким образом, административная ответственность за ненедлежащую рекламу, как относимую к недобросовестной конкуренции, так и не являющуюся таковой, наступает на основании ст. 14.3 КоАП РФ.
Применение мер ответственности в соответствии со ст. 14.33 КоАП РФ «Недобросовестная конкуренция» происходит в случае, если акт недобросовестной конкуренции выражается не только в рекламе, но и в иных действиях, подпадающих под определение недобросовестной конкуренции.
Так, позиционирование продукции как «товара №1» без указания критериев и оснований такого позиционирования является недобросовестной конкуренцией. В том случае, если указание на продукцию как на лучший товар выражено путем распространения рекламы, ответственность наступает на основании ст. 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». В качестве примера можно привести распространение рекламы магазина, содержащей слова «№ 1 ДЛЯ ВАС», о которой речь шла выше [8].
Если же позиционирование продукции как «товара № 1» выражается иначе, например, в виде размещения надписи на этикетке товара, нарушители привлекаются к ответственности на основании ст. 14.33 КоАП РФ «Недобросовестная конкуренция».
Так, один из производителей водки разместил на горлышке каждой бутылки кольеретку с выражением «ВОДКА № 1 В РОССИИ». Вместе с тем из экспертных заключений следовало, что данная водка не занимает лидирующих мест по качественным характеристикам в соответствии с ГОСТом, а также не занимала призовых мест на конкурсах алкогольной продукции. В связи с этим Комиссия ФАС России, сочла действия производителя водки нарушающими п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о конкуренции, не допускающий недобросовестную конкуренцию, связанную с некорректным сравнением хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами [9].
Также к ответственности за недобросовестную конкуренцию по ст. 14.33 КоАП РФ был привлечен один из операторов сотовой связи, который ввел в гражданский оборот на территории РФ услуги сотовой связи в соответствии с тарифным планом «ПРОСТО ДЛЯ ОБЩЕНИЯ». Наименование данного тарифного плана было тождественно группе тарифных планов ОАО «МегаФон», реализация которых началась ранее. Составом данного правонарушения явилось не рекламирование тарифного плана (хотя тарифный план рекламировался на сайте компании), а его введение в гражданский оборот [10].