Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции

Ненадлежащая реклама как одна из форм недобросовестной конкуренции

С вопросом о формах недобросовестной конкуренции тесно связан вопрос об отнесении ненадлежащей рекламы к одной из таких форм. Ненадлежащая реклама — недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации*(713). Представляется возможным рассматривать ненадлежащую рекламу в качестве формы недобросовестной конкуренции, если рекламная информация, признаваемая в качестве ненадлежащей, отвечает всем признакам, характеризующим недобросовестную конкуренцию, и нарушает отдельные положения п. 1 ст. 10 (см. список ниже) Закона о конкуренции (достаточно только первого основания). Например, рекламная информация может содержать не соответствующие действительности сведения в отношении таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства и др. Такая реклама направлена на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречит положениям действующего законодательства, способна причинить или причиняет убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам, вводит потребителей в заблуждение. Подобная рекламная информация содержит признаки недобросовестной конкуренции.

перечень форм недобросовестной конкуренции ст. 10 — распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; — введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей; — некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; — продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; — получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну.

Порядок размещения рекламы через разные каналы коммуникации

Правовое регулирование коммерческой рекламы

Особенности правового регулирования рекламы для несовершеннолетних

В рекламе не допускаются: (см. слайд) ст. 6 фз о рекламе»:

Размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения по программам начального и основного общего образования (учебных пособиях и прочей учебной литературе), школьных дневниках, а также школьных тетрадях.

Дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних.

Побуждение к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар

Создание искаженного представления о том, что семья с любым достатком может приобрести товар

Создание впечатления, что обладание товаром может повлиять на ….

Показ несовершеннолетних в опасных ситуациях  ситуации, побуждающие к совершению действий, представляющих угрозу их жизни \или здоровью, в т.ч. причинение вреда своему здоровью. (штраф 100-500 т.р.)

Преуменьшать уровень необходимых для использования товара навыков группы, для которой этот товар предназначен.

Формирование у несовершеннолетних комплекса неполноценности, связанного с внешней непривлекательностью (например, реклама косметических средств).

Побуждение к совершению противоправных действий

Призывать к насилию и жестокости

Содержать информацию порнографического характера (п. 5 части 4 ст. 5 ФЗ «О Рекламе»). Определение «порнографический» дается в другом законе.

Запрет на размещение рекламы информационной продукции, подлежащей классификации в соответствии с требованиями ФЗ «О защите детей от информации…», без указания категории данной информационной продукции. (части 10.1 и 10.2 ст. 5 ФЗ «О рекламе»).

Что такое ненадлежащая реклама

В борьбе за покупателя рекламодатели нередко забывают, что существуют законодательные ограничители для продвижения товара путем рекламирования. Здоровая конкуренция – это замечательно, но когда она недобросовестна, от этого могут пострадать потребители. В защиту их интересов и прав в законодательных актах содержатся довольно строгие требования к «двигателю торговли», несоблюдение которых грозит компании серьезной ответственностью.

Вопрос: Банк при рекламировании депозитов не указывает фиксированную ставку процентов годовых на вносимую вкладчиком сумму, а приводит ссылку на начисление процентов до определенной величины, не раскрывая подробно информацию о том, что средняя ставка будет ниже за весь период открытия депозита. Например, банк указывает ставку до 8% годовых, но она действует только на несколько месяцев, а в остальные периоды действует меньшая ставка, в итоге средний размер ставки за весь период будет не 8%, а меньше. Можно ли такую рекламу считать ненадлежащей, какая ответственность за нее предусмотрена?
Посмотреть ответ

Какой должна быть реклама, чтобы закон не счел ее ненадлежащей?
На какие нормативные акты опирается регламентирование рекламы?
Какая именно ненадлежащая реклама может встречаться среди не вполне честных конкурентов?
Что ждет рекламодателя, попытавшегося обойти таким образом закон?

Просвещаемся из материалов статьи.

Закон о надлежащей и ненадлежащей рекламе

Положения нормативной базы, регулирующей конкуренцию и рекламу, имеют много общего, потому что у этих бизнес-процессов есть общая цель: развитие рынка, объединение экономического пространства, усовершенствование экономической деятельности на принципах свободы. Реклама и конкуренция связаны между собой: первая формирует и поддерживает вторую.

КСТАТИ! Любая ненадлежащая реклама – акт недобросовестной конкуренции.

Однако как в требованиях о добросовестности конкуренции, так и в определении надлежащей рекламы четкого определения закон не дает. Подразумевается, что их толкование основано на оценочном суждении по принципам порядочности и здравого смысла.

Права потребителя, а также обязанности рекламодателя декларирует Федеральный закон «О рекламе» №108 – ФЗ от 18 июля 1995 года. В нем приводятся основные признаки рекламы, которая не соответствует законодательным требованиям.

Виды и признаки ненадлежащей рекламы

Определение, которое можно дать ненадлежащей рекламе, – это такой вид рекламного продукта, который вступает в противоречие с законодательными требованиями. Ненадлежащей по сути является реклама:

некорректная;
лживая;
скрытая;
запрещенная (по предмету, месту или времени продвижения);
иная, не соответствующая нормам закона.

По основным признакам, которые приведены в законодательстве, ненадлежащую рекламу можно разделить на три большие группы, каждая из которых недопустима с точки зрения законодательства (ст. 5 Федерального закона «О рекламе»).

Недостоверная реклама

Случается, что информация в рекламе не соответствует действительности: данные искажены, подменены, приукрашены и т.д. На самом деле такой рекламный продукт не должен быть предоставлен потребителю. Узнать его можно по ряду признаков (достаточно даже одного):

«Мы лучше, чем вы».

НАПРИМЕР. Запрещается констатировать, что рекламируемый стиральный порошок отстирывает лучше, чем другие конкретные средства, названные «без купюр». Наверняка вы замечали, что в телевизионной рекламе название порошка конкурентов спрятано либо употребляется выражение «другая популярная марка».

составе;
свойствах;
способе изготовления;
сроках службы и годности;
назначении;
наличии документов, подтверждающих качество;
условиях и способах применения;
продавце или изготовителе.

НАПРИМЕР. Рекламируя безалкогольное пиво, нельзя упускать информацию, что на самом деле в нем содержится 0,5% алкоголя.

НАПРИМЕР. Чтобы обезопасить себя по этому пункту, рекламщики часто вставляют в текст формулировку по типу «количество товара ограничено».

НАПРИМЕР. Если требуется указать конкретную цифру, для снижения рисков недостоверности часто употребляется клише «рекомендованная цена».

ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! Привычные в рекламе публичная стирка специально запачканных футболок и скатертей или отмывание грязной посуды двумя типами моющих средств исследованием не является.

НАПРИМЕР. Нельзя вырезать фразу, к примеру, политика из другого контекста и включать ее в текст рекламного ролика.

НАПРИМЕР. Если вы в рекламе услышите утверждение по образцу «90% мамочек выбирают «Хаггис», присмотритесь, мелким шрифтом наверняка будет указано нечто вроде (из 10 опрошенных), иначе реклама может быть признана недостоверной.

Вариантом недостоверной рекламы может быть заведомо ложная – умышленный ввод потребителя в заблуждение.

Признаки неэтичной рекламы

Неэтичная реклама – это вид ненадлежащей рекламы, оскорбляющей чувства части целевой аудитории, содержащей противоречащую общей морали информацию (ст. 8 ФЗ «О рекламе»). К признакам неэтичности в рекламе относятся содержащиеся в ней оскорбления в виде слов, образов, сравнений относительно:

расы, национальности;
пола, возраста, здоровья;
социального положения;
профессии;
вероисповедания;
политических воззрений;
философских убеждений.

Также неэтичной будет признана реклама, в той или иной мере порочащая:

объекты культурного достояния (отечественные и общемировые);
государственную символику, валюту;
религиозные атрибуты, символы и образы.

Критерий этичности является оценочным, то есть зависимым от субъекта: что для одного приемлемо, для другого может оказаться оскорблением, поэтому оценивается в каждом спорном случае отдельно.

НАПРИМЕР. Компания «Ливиз», производящая спиртные напитки, создала рекламный плакат со слоганом: «На том стояла и стоять будет земля русская». На плакате фоном изображался Санкт-Петербург, над которым вздымались три бутылки с водкой, а рядом стояли люди со стаканами. Плакат был признан неэтичным.

Недобросовестная реклама

Такой считается рекламная продукция, дискредитирующая партнеров, конкурентов, граждан, не пользующихся рекламируемой продукцией, злоупотребляющая доверием или недостаточной осведомленностью. Признаки недобросовестной рекламы указаны в ст. 5 ФЗ «О рекламе».

НАПРИМЕР. Недобросовестной была признана реклама автохолдинга «На голову выше», где машина взлетала над другими, стоящими в ряд авто.

Сложно доказать недобросовестность, если такие сравнения поданы в завуалированной, но узнаваемой форме, в виде пародии. НАПРИМЕР. В ролике производителя пельменей хозяйка прогоняла кошку, утащившую пельмень, словами «Дашка, брысь!» – это был намек на конкурента, торговую марку пельменей «Дарья». Признать рекламу недобросовестной не получилось, несмотря на прозрачность намека, так как формальных оскорблений и отсылок к деловой репутации «Дарьи» нет.

НАПРИМЕР. Реклама ряда товаров для неподходящей аудитории, когда детский мультфильм прерывается на рекламу эротического издания.

Ответственность за ненадлежащее рекламирование

Рекламодатель будет нести ответственность за нарушения, если не удалось доказать отсутствие его вины. Его правомочия распространяются на:

оформление;
содержание;
подготовку рекламы.

Контролируют законность рекламы, в том числе и «надлежащее» содержание и оформление, антимонопольные территориальные органы. Ответственность может быть 3 видов:

административная – штраф по ст. 14.3 КоАп РФ.
уголовная (ст. 182 УК РФ – за умышленную заведомо ложную рекламу из корыстных побуждений, причинившую значительный ущерб).
гражданско-правовая (пострадавшие от ненадлежащей рекламы вправе подать иск на возмещение убытков, упущенной выгоды, морального вреда).

Последствием ненадлежащей рекламы может стать не только предписание ее убрать, но и требование к выпуску за счет нарушителя контррекламы, призванной убрать последствия вреда, причиненного ненадлежащим рекламным продуктом.

Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция:коллизия или конкуренция норм Текст научной статьи по специальности «Право»

Текст научной работы на тему «Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция:коллизия или конкуренция норм»

Малютина Оксана Александровна — кандидат юридических наук, преподаватель кафедры гражданского права и процесса Нижегородская академия МВД России

Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия или конкуренция норм

Принятая в далеком 1993 году Конституция Российской Федерации (далее — Конституция РФ) закрепила основополагающие нормы настоящей государственности, в числе которых заявлены «поддержка конкуренции» (ст. 8) и недопущение экономической деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию (ст. 34)1. Провозгласив курс на рыночную экономику, государство взяло на себя обязанность гарантировать защиту конкуренции, в первую очередь, с позиции права. Непротиворечие законодательства — одно из оснований формирования единообразной практики. Однако в вопросах защиты конкуренции все не столь однозначно. Во исполнении положений Конституции РФ на сегодняшний день действует ряд нормативных правовых актов в числе которых Федеральный закон Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»2 и Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»3. Остановимся на соотношении норм законодательства о рекламе и и законодательства о защите конкуренции в части, касающейся недобросовестной конкуренции.

Спор о соотношении упоминаемых понятий неслучаен. Административное законодательство предусматривает ответственность и за недобросовестную конкуренцию (ст. 14.33 КоАП РФ), и за ненадлежащую рекламу (ст. 14.3 КоАП РФ). Последствия указанных правонарушений различны, равно как и состав субъектов, которые привлекаются к ответственности. Рассмотрим соотношение понятий «ненадлежащая реклама» и «недобросовестная конкуренция».

Недобросовестная конкуренция представляет собой разновидность конкурентной борьбы в целом. Так, А.И. Каминка отмечал, что «недобросовестная конкуренция — это вид конкуренции вообще. И если, в общем, в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может казаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо»4.

На особенности субъектного состава недобросовестной конкуренции в работах более ста лет назад указал Г.Ф. Шершеневич5, отметивший, что акты недобросовестной конкуренции совершают, прежде всего, экономически слабые предприятия. В.А. Дозорцев, рассматривая недобросовестную конкуренцию, указывает на вред, причиняемый и конкурентам, и потребителям товара. По его мнению, недобросовестная конкуренция — это «сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара), либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром» 6.

Указанные в научных исследованиях признаки, характеризующие недобросовестную конкуренцию, в ходе совершенствования законодательства о защите конкуренции получили в той или иной мере свое легальное закрепление. На сегодняшний день антимонопольное законодательство определяет под недобросовестной конкуренцией любые действия хозяйствующих субъектов, для которых характерны следующие признаки:

— направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

— противоречие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости7;

— причинение убытков другим хозяйствующим субъектам — конкурентам (либо возможность их причинения);

1 иВ1_: http://www.pravo.gov.ru (дата обращения: 01.08.2014).

2 Собрание законодательства РФ. 2006. № 31, ч. 1, ст. 3434.

3 Собрание законодательства РФ. 2006. № 12, ст. 1232.

4 Каминка А.И. Очерки торгового права. М.: Зерцало, 2007. С. 270—271, 551.

5 Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Ч. II. С. 103—104.

6 Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. № 4. С. 33.

7 Данные оценочные категории раскрываются Д.А. Петровым Недобросовестная конкуренция: понятие и признаки // Конкурентное право. 2015. № 4.

— нанесение вреда их деловой репутации, равно как потенциальная возможность нанесения такого вреда (п. 9 ст. 4 ФЗ № 135).

Таким образом, определяя недобросовестную конкуренцию через действие, отвечающее определенным признакам, отметим, что само поведение правонарушителя может выражаться как в единичных актах, так и представлять собой конкурентную тактику в виде последовательных действий, каждое из которых в отдельности может быть правомерным и не нарушать прав конкурентов, но последовательное осуществление которых в совокупности приводит к появлению признаков недобросовестной конкуренции1.

Легальное определение «недобросовестной конкуренции» в мировой практике практически не получило своего закрепления2. Согласно Парижской конвенции по охране промышленной собственности3, сти3, которая ратифицирована 19 сентября 1968 г., актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Позже высшие судебные инстанции в России подтвердили необходимость применения Парижской конвенции при анализе вопроса о том, является ли конкретное действие актом недобросовестной конкуренции4.

Законодательство позволяет определить формы недобросовестной конкуренции. К ним следует отнести:

2. введение в заблуждение в отношении:

— качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей;

— количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар;

— места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя;

— условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

3. некорректное сравнение;

4. приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг;

5. смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации6;

6. иные формы, которые прямо не предусмотрены составами закона «О защите конкуренции»7.

Как же соотносятся понятия «недобросовестная конкуренция и ненадлежащая реклама? Анализ

законодательства о рекламе позволяет отнести к ненадлежащей ту рекламу, которая не соответствует требованиям ст. 5 ФЗ № 83 «О рекламе»8. Исходя из буквального толкования указанной нормы, к ненадлежащей рекламе относят недостоверную и недобросовестную9.

В научной литературе встречаются противоположные мнения по вопросам соотношения ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. Сторонники одного подхода полагают, что понятие «недобросовестная конкуренция» включает в себя понятие «ненадлежащая реклама», и, как след-

1 См., например: Петров Д. Нарушение правил добросовестной конкуренции // ЭЖ_Юрист. 2015. № 41.

2 Еременко В.И. Соотношение интеллектуальной собственности и недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2014. № 3. С. 6.

3 Заключена в Париже 20 марта 1883 г. // Закон. 1999. № 7.

4 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Московский завод плавленых сыров «Карат» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 ГК РФ: определение КС РФ от 1 апреля 2008 г. № 450-О-О. // СПС «Консуль-тантПлюс». Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. № 11. П. 16 // СПС «КонсультантПлюс».

5 См., например: Решение УФАС по Калининградской области № амз-16/2015. URL: http://solutio№s.fas.gov.ru/to/ kali№i№gradskoe-ufas-rossii/amz-16-2015

6 Решение и предписание по делу № 05-11/10-2016 по признакам нарушения ООО «Фармация Бурятии». URL: http://solutions.fas.gov.ru/to/buryatskoe-ufas-rossii/05-11-10-2016-5b365a20-371c-45cf-a8f4-db218fbaf093; Решение по делу № 06-01-09-14-16 в отношении ООО «ГАЛС». URL: http://solutions.fas.gov.ru/to/novosibirskoe-ufas-rossii/06-01-09-14-16-7685f781-8609-4212-82ea-cb7b913166b8; Решение по делу № 05-11/3-2016 в отношении ООО «Закаменск ЖКХ»; и т. д.

7 См.: Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 18 мая 2015 г. по делу № А23-4478/2014, где актом недобросовестной конкуренции признано создание фиктивного юридического лица (отсутствие данных в ЕГРЮЛ) для участия в торгах и аукционах.

8 О рекламе: федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2006. № 12, ст. 1232.

9 Примеры, иллюстрирующие признание рекламы ненадлежащей, в достаточном количестве имеются в базе решений ФАС РФ, что подтверждает сложившуюся практику выявления нарушений рекламного законодательства. См., например: Решение по делу № 3-16-162/77-16. URL: http://solutions.fas.gov.ru/to/moskovskoe-ufas-rossii/ig-49453-ot-24-10-16; Решение по делу № 3-5-121/77-16. URL: http://solutions.fas.gov.ru/to/moskovskoe-ufas-rossii/ig-45212-ot-03-10-16; и т. д.

Малютина О.А. Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция.

ствие, предлагают закрепить ненадлежащую рекламу как форму недобросовестной конкуренции1. Подход основан на разъяснениях законодательства, поскольку информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ2. Следовательно — ненадлежащая реклама — одна из составляющих сложного деяния, квалифицируемого как недобросовестная конкуренция, но не форма.

Согласно второй позиции предлагается полностью противоположный подход, включающий недобросовестную конкуренцию в состав «ненадлежащей рекламы», объясняя это тем фактом, что нельзя квалифицировать всякую ненадлежащую рекламу как акт недобросовестной конкуренции, поскольку для признания конкуренции недобросовестной должны обязательно присутствовать признак, указанные в законодательстве3.

Не содержит однозначных решений и практика. Часто при подаче иска в суд или жалобы в ФАС России просят привлечь к ответственности за нарушение двух Законов (о рекламе и о защите конкуренции). По мнению, А. Тышечко, привлечение нарушителей на основании ст. 14.3 «Нарушение законодательства о рекламе» КоАП РФ происходит ввиду указания в ст. 14.33 «Недобросовестная конкуренция» КоАП РФ на невозможность применения ответственности по данной статье, если в действиях лиц есть признаки нарушения Закона о рекламе4. Цель такой праовоприменительной практики, по мнению автора — избежать двойной ответственности за одно нарушение, что отражено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»5 и письме ФАС от 25.06.2014 № АК/25319/14.

Соотношение понятий ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренции определяется не только сферами применения (которые к тому же являются смежными, поскольку сопряжены с деятельностью предпринимательской), сколько языковыми конструкциями, использованными законодателем при определении рассматриваемых понятий. Реклама — это информация об определенном товаре, услуге, тогда как недобросовестная конкуренция — это всегда действие. Предположим, что действие может охватывать и информацию, и ее доведение до заинтересованных субъектов различными способами. И в таком случае логичным представляется разъяснение норм законодательства, содержащееся в п. 7-8 Постановления Пленума ВАС № 58. Однако это не определяет соотношение рассматриваемых понятий. Полагаем, что соотношений понятий «ненадлежащая реклама» и «недобросовестная конкуренция» следует представлять не как часть и целое, а как взаимопересекающиеся области, где ненадлежащая реклама может одновременно отвечать признакам недобросовестной конкуренции и входить в состав сложного деяния.

Отвечая на вопрос о наличии, либо отсутствии коллизии между рекламным законодательством и законодательством о защите конкуренции отметим, что «расхождения или противоречие между отдельными правовыми актами, регулирующими одни и те же, либо смежные общественные отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и осуществления компетентными органами и должностными лицами своих полномочий. »6, есть не что иное, как коллизия рассматриваемых понятий. Устранение возникающих противоречий — задача правоприменителя. Однако, решения судебных инстанций обходят стороной аргументацию выбора нормы закона при определении соотношения законодательства о рекламе и законодательства о защите конкуренции. Высказанное предположение позволяет проводить исследование в выбранном направлении в дальнейшем, целью которого должно выступать не только совершенствование законодательства, но и совершенствование правоприменительной практики.

Нерешенным остается на практике и вопрос о формах недобросовестной конкуренции. Открытый перечень указанных форм позволяет повысить роль судейского усмотрения, что не всегда положительным образом сказывается на рассмотрении отдельных категорий дел. Стоит ли расширять формы недобросовестной конкуренции в законе о защите конкуренции до положений Парижской конвенции (ст. 10 bis)? Полагаем, что незакрытый перечень законодательства о защите конкуренции, определяющий формы недобросовестной конкуренции позволяет отнести к таковым любое деяние, отвечающее признака рассматриваемого понятия, оставляя, таким образом, решение конкретного спора на усмотрение судейского сообщества.

1 Куликова Ю.С. Ненадлежащая реклама как форма недобросовестной конкуренции: автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2003.

2 О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»: постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 // Вестник ВАС РФ. 2012. № 12.

3 В ненадлежащей рекламе, по мнению И. Болотнова, отсутствует последний признак. Однако всегда будет являться ненадлежащей та реклама, которая содержит признаки недобросовестной конкуренции. См.: Болот-нов И.В. Недобросовестная конкуренция и ненадлежащая реклама // Корпоративный юрист. 2009. № 5.

4 Тышечко А. Ненадлежащая реклама — недобросовестная конкуренция // эж-Юрист. 2016. № 20.

5 См.: Вестник ВАС РФ. 2012. № 12.

6 Общая теория государства и права. Академический курс: в 3 т. 2-е. изд. / отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2001. С. 405.

Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция

Наличие конкуренции – один из показателей нормального развития экономики и производства. Вместе с тем там, где есть конкуренция, всегда может иметь место и недобросовестная конкуренция, которая законодательством не допускается и которую участники гражданского оборота вправе пресекать. Значительное количество нарушений законодательства о защите конкуренции совершается путем распространения ненадлежащей рекламы.

Теоретические аспекты

Понятия недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы, закрепленные законодательно, также во многом пересекаются.

Обратим внимание на то, что понятие «недобросовестная конкуренция», закрепленное в российском законодательстве [2], не содержит четкого перечня деяний, относимых к недобросовестной конкуренция. Действия, рассматриваемые как недобросовестная конкуренция, должны соответствовать в совокупности следующим признакам:

должны быть направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
должны противоречить российскому законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
причинили или могут причинить убытки конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как видим, отнесение тех или иных деяний к недобросовестной конкуренции может основываться на понятиях добропорядочности, разумности и справедливости, представление о которых может быть субъективным, оценочным. Аналогичное по сути положение содержится в ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (далее – Парижская конвенция), которой, в частности, налагается запрет на всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Из разъяснений ВАС РФ следует, что при квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве недобросовестной конкуренции указанные выше положения Парижской конвенции должны быть обязательно учтены [3].

Отсылка законодателя к оценочным суждениям оставляет возможности для различного толкования действий участников хозяйственного оборота как со стороны их конкурентов, так и со стороны ФАС России, которые вольны самостоятельно определять понятия добропорядочности, разумности и справедливости.

Ненадлежащая реклама (недобросовестная и/или недостоверная) − это реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ. Сюда относится как несоответствие рекламы общим требованиям (например, ст. 5, 7 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», далее – Закон о рекламе), так и несоответствие рекламы специальным требованиям к рекламе товаров, услуг определенного вида (ст. 21–30 Закона о рекламе). Ненадлежащей (недобросовестной) признается в том числе реклама, являющаяся актом недобросовестной конкуренции (подп. 4 п. 1 ст. 5 Закона о рекламе).

Статья 14 Федерального закона № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции) указывает на действия, которые в числе прочих следует расценивать как недобросовестную конкуренцию, в частности: распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами. Все указанные действия, противоречащие законодательству о конкуренции, могут быть совершены и путем распространения ненадлежащей рекламы.

Обратим внимание, что не любая ненадлежащая реклама может расцениваться как акт недобросовестной конкуренции. Для квалификации рекламы как акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие факта причинения или возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам − конкурентам либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации. Все иные элементы недобросовестной конкуренции уже присутствуют в ненадлежащей рекламе: такая реклама противоречит законодательству РФ (т.е. Закону о рекламе), является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Вместе с тем любой акт недобросовестной конкуренции, который выражается в рекламе, уже представляет собой ненадлежащую рекламу (что логично, так как вряд ли реклама может даже формально являться надлежащей, если она используется для целей причинения вреда): например, признаки недобросовестной рекламы [4] и действия, которые названы Законом о защите конкуренции в качестве примеров актов недобросовестной конкуренции [5], практически совпадают, вплоть до того, что одним из оснований признания рекламы недобросовестной является то, что такая реклама признана актом недобросовестной конкуренции [6].

Реализация норм законодательства на практике

Решения последнего времени, принятые арбитражными судами и ФАС России в результате рассмотрения дел, связанных с недобросовестной конкуренцией и ненадлежащей рекламой, содержат различные основания признания тех или иных действий актами недобросовестной конкуренции и недобросовестной рекламы. Рассмотрим некоторые из них.

1. Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, предоставление неполной информации в рекламе товара или услуги

Распространением ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам, можно считать как распространение подобных сведений о конкурентах, так и введение в заблуждение потребителей в отношении условий продажи товаров (предоставления услуг).

1.1. Распространение рекламы, содержащей ложные сведения о конкурентах

1.2. Распространение рекламы, содержащей неполную информацию о товарах (работах, услугах)

1.3. Реклама, призывающая не пользоваться услугами конкурентов

2. Введение в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара (услуг) или в отношении производителей (продавцов)

2.1. Распространение недостоверных сведений о продавце (производителе) товара, работы, услуги

2.2. Безосновательное позиционирование товара в качестве «товара № 1»

2.3. Реклама фирменного наименования, схожего до степени смешения с конкурентом, известным на рынке

3. Нарушение законодательства о конкуренции путем распространения рекламы на самовольно установленной рекламной конструкции

Содержащийся в ст. 14 Закона о конкуренции перечень запретов на совершение действий, относящихся к недобросовестной конкуренции, не является исчерпывающим. В связи с этим при оценке действий как нарушающих законодательство о конкуренции следует руководствоваться признаками, сформулированными в п. 9 ст. 4 указанного Закона, а также нормам Парижской конвенции.

Исходя из судебной практики, к действиям, не перечисленным в ст. 14 Закона о конкуренции, но являющимся недобросовестной конкуренцией, относится распространение рекламы на самовольно установленной рекламной конструкции. Данные действия, по мнению суда, не только нарушают ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе, но также способствуют получению преимущества по отношению к другим хозяйствующим субъектам, чем могут причинить этим субъектам убытки [7].

Реклама как форма недобросовестной конкуренции

Исходя из сложившейся на сегодняшний момент судебной практики, а также практики ФАС России, действия, нарушающие законодательство о рекламе (ненадлежащая реклама) и направленные на получение преимуществ перед другими лицами, в большинстве случаев признаются недобросовестной конкуренцией. Возможность причинения убытков конкурентам такими действиями презюмируется.

Поскольку любой акт недобросовестной конкуренции, выразившейся в распространении рекламы, расценивается как нарушение законодательства о рекламе, в этих случаях речь идет о нарушении двух законов: Закона о рекламе и Закона о конкуренции.

Вместе с тем в большинстве случаев нарушителей привлекают к ответственности на основании ст. 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». Это происходит в силу указания, содержащегося в ст. 14.33 КоАП РФ «Недобросовестная конкуренция», исключающего применение ответственности на основании данной статьи в случае, если в действиях лиц имеются признаки нарушения Закона о рекламе. Данное исключение сделано для того, чтобы избежать привлечения к ответственности дважды за одно и то же деяние.

Таким образом, административная ответственность за ненедлежащую рекламу, как относимую к недобросовестной конкуренции, так и не являющуюся таковой, наступает на основании ст. 14.3 КоАП РФ.

Применение мер ответственности в соответствии со ст. 14.33 КоАП РФ «Недобросовестная конкуренция» происходит в случае, если акт недобросовестной конкуренции выражается не только в рекламе, но и в иных действиях, подпадающих под определение недобросовестной конкуренции.

Так, позиционирование продукции как «товара №1» без указания критериев и оснований такого позиционирования является недобросовестной конкуренцией. В том случае, если указание на продукцию как на лучший товар выражено путем распространения рекламы, ответственность наступает на основании ст. 14.3 КоАП РФ «Нарушение законодательства о рекламе». В качестве примера можно привести распространение рекламы магазина, содержащей слова «№ 1 ДЛЯ ВАС», о которой речь шла выше [8].

Если же позиционирование продукции как «товара № 1» выражается иначе, например, в виде размещения надписи на этикетке товара, нарушители привлекаются к ответственности на основании ст. 14.33 КоАП РФ «Недобросовестная конкуренция».

Так, один из производителей водки разместил на горлышке каждой бутылки кольеретку с выражением «ВОДКА № 1 В РОССИИ». Вместе с тем из экспертных заключений следовало, что данная водка не занимает лидирующих мест по качественным характеристикам в соответствии с ГОСТом, а также не занимала призовых мест на конкурсах алкогольной продукции. В связи с этим Комиссия ФАС России, сочла действия производителя водки нарушающими п. 3 ч. 1 ст. 14 Закона о конкуренции, не допускающий недобросовестную конкуренцию, связанную с некорректным сравнением хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами [9].

Также к ответственности за недобросовестную конкуренцию по ст. 14.33 КоАП РФ был привлечен один из операторов сотовой связи, который ввел в гражданский оборот на территории РФ услуги сотовой связи в соответствии с тарифным планом «ПРОСТО ДЛЯ ОБЩЕНИЯ». Наименование данного тарифного плана было тождественно группе тарифных планов ОАО «МегаФон», реализация которых началась ранее. Составом данного правонарушения явилось не рекламирование тарифного плана (хотя тарифный план рекламировался на сайте компании), а его введение в гражданский оборот [10].